Le contournement de la protection patrimoniale par les créanciers
La pratique des instruments de protection du patrimoine, peut parfois être jugée complexe par l’ « utilisateur ». Elle le sera d’autant plus, quand les actions des créanciers auront des conséquences sérieuses sur le cloisonnement patrimonial si difficilement institué.
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En effet, la mise en place de ces outils juridiques dans le seul but de réduire leur droit de gage, sera une motivation suffisante pour que ces derniers contournent par tous les moyens la protection mise en place. Soucieux de recouvrer la totalité de leur créance, leur première exigence sera d’obtenir le plus de garanties possibles.
Pour le client, la déclaration d’insaisissabilité, limite les risques encourus et peut permettre que ce type de caution ne soit pas exigée par le prêteur.
L’extension de garantie exigée par les créanciers
La question du financement que ce soit pour un projet professionnel (création, développement d’une entreprise) ou un projet d’ordre privé (acquisition d’un bien immobilier par exemple) est un élément clé auquel chacun est confronté au moins une fois dans sa vie.
La situation économique actuelle induit, plus de méfiance, plus de restrictions et donc un durcissement de l’accès au crédit. Les établissements de crédit se montrent de plus en plus vigilants et se protègent. Baisse des montants de prêts, augmentation des frais de financement et des délais d’acceptation en sont la preuve, mais aussi et surtout les demandes de garanties supplémentaires qui sont de plus en plus habituelles.
Ceci est d’autant plus vrai, dans le cas ou la demande de prêt serait en lien avec l’activité professionnelle. L’une des inquiétudes premières de l’entrepreneur est d’organiser son patrimoine afin de protéger la cellule familiale, plus exactement son patrimoine privé, des risques inhérents à son activité professionnelle.
En matière de financement, on constate une porosité de plus en plus importante, entre patrimoine personnel et professionnel, et cela malgré la constitution d’un réel patrimoine d’affectation. En toute logique, ce patrimoine d’affectation réduisant considérablement la surface du patrimoine sur laquelle les créanciers pourront exercer leurs droits de gage, ces derniers vont tout mettre en œuvre pour élargir cette surface et bénéficier de plus de garanties de la part de l’entrepreneur. Les banques en tête de liste, sont les premiers créanciers à exiger de telles garanties
C’est alors que les différents mécanismes de suretés font leur apparition.
Le propos se concentrera sur trois de ces garanties ou prises de suretés, demandées par les créanciers. En effet, bien qu’il existe d’autres sûretés, comme la garantie autonome ou la lettre d’intention, le cautionnement, l’affectation hypothécaire et le nantissement sont les suretés les plus fréquemment utilisées par les créanciers pour bénéficier d’un « second gage général ».
Le cautionnement
Durant de nombreuses années, le cautionnement a été considéré comme une garantie secondaire. Il se limitait en effet, à une sorte de faveur accordée entre membre d’une même famille ou entre amis et s’associait alors à un contrat de bienfaisance. Bien que restant très utilisé dans ce cadre, c’est aujourd’hui la garantie qui sera la plus fréquemment demandée par les établissements bancaires.
Le nantissement
Contrairement au cautionnement qui est une garantie personnelle, le nantissement quant à lui est une sureté réelle. C’est-à-dire qu’il est une garantie ne portant que sur des biens meubles.
Le droit français définit le nantissement comme un contrat, par lequel un débiteur remet un bien meuble incorporel à son créancier pour garantir sa dette. Appelé aussi « gage », on retrouve dans le Code civil, l’ensemble de ses attributs aux articles 2355 à 2365.
L’affectation hypothécaire
Un bien immobilier peut être utilisé comme garantie de deux manières :
- La caution hypothécaire pour laquelle un tiers donne un bien immobilier en garantie de la dette du débiteur,
- L’hypothèque qui est un accord entre le prêteur et l’emprunteur qui hypothèque un bien immobilier, c’est la forme la plus connue.
